IL PRETORE
Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento penale nei
confronti di Mohamed Mouduch imputato del delitto previsto e punito
dagli artt. 25, 282, 301 e 304 del t.u. del d.P.R. 23 gennaio 1973,
n. 43.
I. - La sentenza della Corte costituzionale del 6 giugno 1974, n.
164, e l'interpretazione dell'art. 25, secondo comma, della
Costituzione.
La Corte costituzionale con sentenza del 6 giugno 1974, n. 164, ha
dichiarato non fondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 20 della legge 7 gennaio 1929, n. 4 (nella parte in cui
prevede che le disposizioni penali delle leggi finanziarie si
applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore,
ancorche' le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al
tempo della loro applicazione) in relazione all'art. 3 della
Costituzione, avendo ritenuto che la deroga apportata ai principi
comuni in tema di successione di leggi penali non crea irrazionali
disparita' di trattamento fra i contravventori, essendo la norma
ispirata alla tutela dell'interesse primario alla riscossione dei
tributi (che e' costituzionalmente differenziato ed esige una tutela
particolare) e non esistendo alcun ostacolo di carattere
costituzionale, poiche' l'art. 25, secondo comma, della Costituzione
vieta la retroattivita' della legge penale, ma non concerne
l'ultrattivita', che e' disciplinata dall'art. 2 del c.p. La Corte
ha quindi aderito a quella dottrina secondo cui la garanzia
costituzionale investe le leggi contenenti nuove incriminazioni (e in
forza di una interpretazione letterale e razionale dell'art. 25,
secondo comma, della Costituzione, le leggi modificatrici in peius di
un'incriminazione precedente) e non le leggi abrogatrici, la cui
efficacia retroattiva, non contenendo ne' un precetto penalmente
sanzionato, ne' una sanzione penale, senza essere ovviamente imposta,
e' consentita tuttavia ai sensi dell'art. 75, terzo comma, della
Costituzione (cfr. Padovani, Foro italiano '75, parte prima, pag.
30). Altra dottrina sostiene invece che il principio base che regola
la successione delle leggi e' quello del favor libertatis, di cui
l'irretroattivita' e' uno dei corollari: il legislatore costituente,
come risulta anche dai lavori preparatori, avrebbe inteso fare
un'applicazione particolare del principio sovraordinato riguardante
la maggiore tutela della liberta' del cittadino. Ne consegue che le
norme che contrastano col principio di irretroattivita', ma si
ispirano direttamente al favor libertatis non solo non sono in
contrasto con la Costituzione, ma sono materialmente costituzionali,
in quanto concernono i diritti fondamentali dei cittadini (Pagliaro,
Enc. diritto, Voce Legge penale nel tempo, pagg. 1064 e segg.).
Orbene, se si preferisce quest'ultima interpretazione dell'art. 25,
secondo comma, della Costituzione, dovrebbe concludersi che
"l'esistenza di un fondamento astrattamente giustificativo qual e'
l'interesse fiscale particolarmente tutelato dalla Costituzione,
assunto dalla Corte quale supporto di una ragionevole
differenziazione di trattamento tra autori di reati comuni ed autori
di reati tributari rispetto alla retroattivita' della legge penale
piu' favorevole, non avrebbe nessuna forza di resistenza, qualora la
questione di legittimita' venisse impostata in rapporto all'art. 25,
secondo comma, della Costituzione interpretato secondo l'ampia
portata della quale si e' detto" (Bricola, Commentario alla
Costituzione, pagg. 284-285). Si pone pero' a questo punto il
problema se la Corte costituzionale, la cui funzione di controllo
sulla attivita' legislativa ha natura giurisdizionale e deve quindi
strettamente attenersi alle norme che assume a paradigma di
controllo, possa adottare questa ultima interpretazione (cfr. sul
punto cfr. Cheli, Atto politico e funzione di indirizzo politico,
Milano, 1968, pag. 100).
Al riguardo va osservato che l'interpretazione delle norme
costituzionali e' condizionata dalla loro particolare natura, poiche'
la Costituzione si raccoglie intorno ad un nucleo centrale costituito
dai principi che piu' direttamente esprimono quei valori politici in
cui trova il suo fondamento.
A questi ultimi, quindi, che possono essere formulati
espressamente nel testo scritto o esservi impliciti, deve fare
riferimento, ed in particolare non ai fini delle forze che in un dato
momento sono depositarie del potere, bensi' a quelli che appaiono i
motivi essenziali del regime politico, come si sono affermati
storicamente e come si sono venuti traducendo sul piano giuridico
(Pierandrei, L'interpretazione della Costituzione, Studi in onore di
Rossi, pagg. 496-497). Orbene, il problema dell'individuazione del
nucleo dei principi politici espressi dalla costituzione e della loro
rilevanza sul piano del diritto e' il problema della costituzione
materiale, problema che va affrontato alla radice se si vuol far
chiarezza su quello dell'interpretazione costituzionale, che ha una
fondamentale importanza per la soluzione della questione che qui
interessa.
II. - Sul concetto di costituzione materiale.
La formulazione del concetto di costituzione materiale trae
origine dall'esigenza di ricercare il criterio in base al quale
assicurare l'unificazione del sistema giuridico (di ricondurre cioe'
ad unita' di sistema il complesso delle norme), non potendo questo
trarsi dalle disposizioni inserite nel testo della costituzione che
si presenta frammentario o lacunoso (Mortati, La Costituzione in
senso materiale, Milano, pagg. 83 e segg.), nonche' la causa
dell'efficacia della costituzione formale, attesi i fenomeni di
effettivita' che si pongono spesso in contrasto con le disposizioni
formali. Essa e' individuata in un elemento strumentale, la forza
politica (negli ordinamenti contemporanei il partito politico), e in
un elemento materiale, lo scopo politico che reggono l'ordinamento
positivo, garantendone la "positivita'" o vigenza. Lo scopo, che
deve essere cosi' rigido da porsi come punto fermo attraverso le
oscillazioni dei rapporti di forza, ma anche cosi' elastico da
consentire gli adattamenti richiesti, e' assunto attraverso una norma
(la norma di scopo) nella costituzione e predisposizione il contenuto
delle disposizioni formali, ma opera anche in maniera immediata e
diretta. Il rapporto tra costituzione materiale e costituzione
formale e' normalmente di corrispondenza, nel senso che la seconda
tende a rispecchiare l'ordine sottostante, essendo espressione di una
situazione di equilibrio che tende a stabilizzare e a garantire.
Variando pero' i rapporti di forza ed avendosi un contrasto tra
costituzione scritta e costituzione materiale, prevale quest'ultima,
essendo l'unica, per essere effettivamente vigente, cui possa
spettare carattere giuridico (Mortati, La costituzione in senso
materiale, Milano 1940, pagg. 84 e segg.).
Ne consegue pertanto che le disposizioni formali sono valide solo
e nei limiti in cui non contrastano con la norma contenuta nel fine
fondamentale e che da parte degli organi dello stato vi e' obbligo di
applicare la norma che discende immediatamente dal fine dominante,
derogando alla legge formale e colmandone eventualmente le lacune.
Questa dottrina ha suscitato notevoli riserve per la natura
garantista della costituzione vigente, tanto che si e' prospettato il
dubbio di una sua possibilita' di adattamento ad una concezione del
potere diversa da quella del tempo in cui la stessa fu formulata. La
costituzione vigente si pone infatti come limite alle forze
dominanti, a garanzia dei singoli e delle minoranze e non puo' quindi
basare su di esse la propria vigenza. Ne' tantomeno puo' l'interprete
rifarsi, in deroga alla legge formale, al fine del partito dominante.
D'altra parte, le norme di garanzia, per essere vigenti, dovrebbero
costituire il nucleo della costituzione materiale.
Il problema viene superato da quella dottrina che concepisce la
norma di scopo come la risultante dei fini delle forze politiche
presenti nell'ordinamento e ritrova nel compromesso tra queste
l'essenza del fenomeno costituzionale. Le norme di garanzia a tutela
dei diritti civili e politici del singolo e dei gruppi (partiti e
sindacati) che "istituzionalizzano" nei regimi democratici il
compromesso non sono quindi altro che un logico sviluppo della
costituzione stessa, anzi la costituzione tout-court, unitamente alle
norme programmatiche che caratterizzano il regime.
Essa viene definita come "quel complesso di istituti giuridici
positivamente validi ed operanti che realizzano un fine politico che
e' la risultante dei diversi fini perseguiti dalle varie forze
politiche in lotta fra loro in un dato paese e in un dato momento
storico", sicche' sotto questo aspetto puo' dirsi che tutte le
costituzioni sono frutto di compromesso. Mai accade infatti che il
fine della forza dominante possa essere attuato integralmente senza
interferenze da parte delle altre forze politiche, o per lo meno
senza che il partito dominante ritenga di dovere moderare
tatticamente o strategicamente, le sue pretese, appunto per evitare
le interferenze che sarebbero provocate dalle controspinte in quella
parte della pubblica opinione che segue un altro fine.
A questa dottrina puo' pero' muoversi l'obiezione che, se e' vero
che entro certi limiti il partito totalitario e' costretto ad
apportare al fine politico temperamenti e modificazioni, a tali
temperamenti e modificazioni giunge unilateralmente e non attraverso
un patto o un compromesso con le altre forze politiche, come del
resto viene riconosciuto quando si afferma che comunque il partito
quanto meno deve moderare le sue pretese (Barile, La costituzione
come norma giuridica, pagg. 40-41).
Del resto cio', a ben vedere, non e' negato dalla dottrina
criticata, quando sottolinea che lo scopo politico deve essere cosi'
rigido da porsi come un punto fermo attraverso le oscillazioni dei
rapporti di forza, ma anche cosi' elastico da consentire gli
adattamenti richiesti: se infatti lo stato sorge quando una forza
politica prevale sulle altre, riuscendo ad imporre la propria forma
di ordine (Mortati, La Costituzione cit. pag. 76 e 87) e' evidente
che non sono ammessi compromessi di sorta in ordine al nucleo
fondamentale dello scopo politico e che le oscillazioni dei rapporti
di forza non possono non coincidere con le maggiori o minori
interferenze delle forze politiche su cui e' prevalsa. Non sembra
quindi che il compromesso sia di per se' un elemento essenziale della
costituzione. Di compromesso invece e' la costituzione vigente per
scelta delle forze politiche costituenti e le norme che rivelano tale
natura sono come e' stato esattamente rilevato "quelle che stanno a
garanzia dei diritti civili e politici dei singoli e dei gruppi
perche' rappresentano i limiti posti, (questi si') per patto
espresso, contro il fine per sua natura totalitario del partito
dominante, qualunque tinta esso abbia, a garanzia della libera
espressione ed attivita' delle forze di minoranza".
Tali norme pero', non costituendo il compromesso la essenza del
fenomeno costituzionale, devono essere garantite e tale garanzia e'
stata raggiunta attraverso una restaurazione dello stato
parlamentare, cioe' attraverso una strutturazione delle istituzioni
costituzionali che trascende le singole forze politiche: alla caduta
del fascismo i partiti si costituirono in Comitato di liberazione
nazionale ed instaurarono la nuova forma di stato. Segui' quindi la
specificazione di funzioni e di poteri che strutturo' lo stato in
modo da attuare il fine di garantire la pluralita' dei partiti
(questi avrebbero ottenuto in libere elezioni una rappresentanza
proporzionale al consenso e il Governo avrebbe dovuto ottenere la
fiducia del Parlamento) che, in seno all'ordinamento avrebbero
assunto la veste giuridica di associazioni private: non piu' forze
politiche costituenti, ma forze politiche soggette all'ordinamento.
Quanto al rapporto tra forze di instaurazione ed organi
costituzionali dello stato, la forza politica delle prime si e'
trasferita interamente nei secondi. I poteri costituzionali sono
stati cioe' il prodotto della trasformazione del potere originario,
attraverso un processo ad esso interno: il C.L.N. si pose come
l'organo destinato a sostituire provvisoriamente le camere e si
attribui' il potere di designazione del governo della corona; indette
le elezioni, il Parlamento, in cui le forze politiche furono
rappresentate in proporzione ai suffragi elettorali, prese il posto
del C.L.N.
Si e' avuta cosi' quella specificazione di poteri e di funzioni
cui si e' sopra accennato ed a cui si riferisce la dottrina della
costituzione materiale (lo stato infatti sorge gia' quando la forza
politica si afferma in maniera costante in seno alla collettivita'
anche al di fuori di una specificazione di funzioni e di poteri). I
poteri costituiti quindi altro non sono che il necessario e stabile
assetto che assume il potere originario dopo che e' prevalso sulle
forze antagoniste e si e' posto come governo dello stato. Il
complesso degli organi costituzionali dello stato, oltre che una
specificazione delle funzioni statali sono uno strumento per far si'
che il fine delle forze dominanti si attui nel rispetto delle
garanzie costituzionali. Anche in questa forma di stato infatti il
fine politico delle forze di maggioranza pervade le funzioni dello
stato, che sono espressione della funzione di indirizzo politico, ma
esso non puo' operare in maniera immediata e diretta, bensi'
attraverso il corretto funzionamento degli organismi costituzionali,
in particolare attraverso le deliberazioni del Parlamento. Il sistema
costituzionale appare cosi' alle forze politiche come limite o
garanzia, a seconda che siano di maggioranza o di minoranza.
Consegue da quel che si e' detto che il dualismo tra forza
politica ed organi dello stato non ha carattere di necessita', ma e'
proprio di alcune forme storiche di stato totalitario ove la forza
costituente, dopo aver espresso gli organi dello stato, a seguito
della specificazione di funzioni e di poteri di cui si e' parlato,
conserva una posizione di preminenza nell'ordinamento.
III. - Istituzione e norme.
Chiarito il rapporto tra forze politiche ed organi costituzionali
dello stato e la diversa accezione del termine forza politica (che
instaura lo stato e che opera all'interno dell'ordinamento), resta da
individuare il rapporto tra istituzione e norma, per intendere il
quale bisogna rifarsi all'origine dello stato parlamentare, essendo
lo stato dei partiti un'evoluzione di questo negli stati ove non si
e' affermato un partito totalitario (come sara' meglio dimostrato in
seguito) ed una restaurazione dello stesso ove un partito totalitario
si e' invece affermato. A tal fine occorre individuare la forza
politica che vi ha dato origine. La dottrina della costituzione
materiale infatti individua con riguardo allo stato moderno le forze
politiche prima nella monarchia assoluta e poi nel partito, inteso
come "associazione che, assumendo come propria una concezione
generale comprensiva della vita dello stato in tutti i suoi aspetti,
tende a tradurla nell'azione statale" (Mortati, La Costituzione cit.
pagg. 84-85). Viene pero' cosi' saltata quella fase storica dello
stato parlamentare in cui i partiti, sorti nel Parlamento, non erano
ancora sorti nella societa' con tali caratteristiche. Orbene la
forza politica che ha dato origine allo stato parlamentare, il
cosiddetto terzo stato, aveva la sua sede istituzionale nel
Parlamento e fu il progressivo affermarsi della forza politica di
quest'ultimo che ha portato ad una diversa forma di stato: dallo
stato assoluto in cui tutti i poteri di direzione politica erano
concentrati nel sovrano, si passo' allo stato costituzionale (in cui
il potere del Re era in contrapposizione ad un altro centro di
unificazione, il popolo, e il sovrano poteva manifestare la propria
fiducia ai ministri anche quando la camera elettiva fosse loro
contraria e negare la propria sanzione alle leggi di iniziativa
parlamentare) ed infine allo stato parlamentare, quando il Parlamento
prevalse definitivamente sulla Corona.
Il mutamento della forma di stato si spiega quindi, sulla base
della teoria della costituzione materiale, con la prevalenza di una
forza politica, il Parlamento, su un'altra, la corona, a seguito
della quale si vennero a creare tra di essi dei rapporti, le cui
regole furono determinate dalla posizione di preminenza del primo.
Tali regole, che son denominate convenzioni, non denotano quindi un
accordo formale, ma una pratica accettata mediante consenso tacito,
sostanzialmente imposto dalla forza politica che e' prevalsa: il
sovrano e' obbligato a scegliere come Primo Ministro il leader del
partito che ha vinto le elezioni e a nominare i ministri da esso
designati, a seguire le proposte del gabinetto, compresa quella di
sciogliere la camera dei comuni, a sanzionare le leggi approvate dal
Parlamento e a convocare questo annualmente; il Governo e' obbligato
a rispondere alla camera elettiva per cio' che attiene alla politica
generale e a dimettersi o a chiedere lo scioglimento di tale camera,
se questa l'abbia posto in minoranza su una questione di grande
rilievo (cfr. Treves, le convenzioni costituzionali, ENC. Dir. pag.
524). L'ordinamento costituzionale inglese rientra quindi nella
categoria della "formazione consuetudinaria" di diritto pubblico; e'
cioe' una struttura istituita senza la previa posizione di una norma
che "la crei e la disciplini" e rispetto alla quale la consuetudine
e' considerata come il complesso dei criteri secondo cui si svolge la
sua attivita' (Orestano, Dietro la consuetudine, pag. 528); regola
dell'azione degli organi costituzionali, che deriva dalla struttura
dell'ordinamento costituzionale, caratterizzato dalla posizione di
preminenza del Parlamento. Essa (la regola) e' quindi immanente
all'istituzione: regola "strutturale" del sistema parlamentare e' il
rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo, dovendo l'attivita' del
secondo essere sottoposta al controllo del primo, una volta che
questo e' prevalso sulla corona; regola "strutturale", derivante
dalla struttura collegiale di quest'organo e' anche quella sulla
formazione delle leggi, cioe' la regola della maggioranza, unica
forma possibile di deliberazione di un organo collegiale, atteso che
la regola dell'unanimita' avrebbe un effetto paralizzante. Sulla
base di questa regola, all'interno del Parlamento si sono formati i
partiti, rendendosi possibile la precostituzione di una maggioranza
di parlamentari con un programma comune.
Con la costituzione dei partiti come organizzazioni agenti in seno
alla societa' che elaborano un programma da tradurre sul piano
giuridico-istituzionale si ebbe un ulteriore sviluppo del sistema
parlamentare in quanto il partito che ottiene la maggioranza dei
seggi puo' tradurre in leggi il proprio programma. Il Parlamento e
gli altri organi costituzionali non fondano dunque la loro forza
politica sui partiti, ma al contrario, la forza politica intesa come
potere effettivo, ovvero come sovranita', appartiene agli organi
costituzionali dello stato; ed e' attraverso questi che i partiti che
hanno avuto la maggioranza dei consensi del corpo elettorale possono
determinare la politica nazionale: il partito come organizzazione
sociale e' "forza politica" che elabora un piano di organizzazione
della societa', ispirata a determinati valori; la trasposizione sul
piano giuridico-istituzionale del programma avviene attraverso le
regole dell'attivita' parlamentare, espressione questa della
sovranita' dello stato. La forza politica e' quindi, a livello
istituzionale, del Parlamento ed assume come contenuto il programma
delle forze di maggioranza. Viene cosi' ad essere verificato il
rapporto tra forze politiche ed organi dello stato e risolto il
problema del rapporto tra istituzione e norma.
Dalla analisi che e' stata fatta della costituzione inglese, si e'
visto infatti come essa rientri nella categoria della "formazione
consuetudinaria", che puo' essere considerata come norma e struttura:
la struttura crea le norme per le singole componenti (gli organi
costituzionali), queste trovano nella struttura la necessita' dei
loro componenti.
Tali norme possono essere espresse o, come nel caso delle
costituzioni consuetudinarie, inespresse.
Pero', anche nel caso in cui sono espresse in proposizioni
normative, dal sovrano nelle costituzioni ottriate, o dal potere
costituente, esse trovano la loro effettivita' nell'attualita' delle
strutture costituzionali e solo apparentemente sono espressione di un
potere ordinativo (vedi sopra sulla trasformazione del potere
costituente nei poteri costituiti).
Bisogna pero' distinguere tra norme inerenti alla istituzione
(quelle che sono state definite norme strutturali e quelle che invece
ne costituiscono un ulteriore sviluppo): inerente, ad esempio, alla
struttura e' la norma fondamentale che riguarda il rapporto di
fiducia, espressa, o meglio "dichiarata", nella accezione che ne da'
il Romano, all'art. 94, primo comma, della Costituzione, mentre le
altre di cui all'art. 94 regolano l'attivita' degli organi
costituzionali in ordine a tale rapporto. Sono queste le norme che
ruotano nell'orbita dell'istituzione e del suo principio normativo
(il Mortati, nel criticare la teoria del Romano, ha rilevato che "il
principio vitale di cui parla quest'ultimo, non potrebbe adempiere
alla sua funzione di tenere uniti i vari elementi da cui risulta, non
potrebbe formare un sistema, se non fosse (esso stesso norma), norma
senza dubbio diversa da quella disciplinante i comportamenti, ma
purtuttavia ad esso analoga la funzione" (La Costituzione in senso
materiale, ct., pagg. 61 e 62).
IV. - Ordinamento generale e ordinamento consuetudinario.
La concezione istituzionale si adatta quindi all'ordine
costituzionale, ove prevale nettamente la organizzazione: le norme
(del secondo tipo) sono manifestazioni tardive e sussidiarie che
possono mancare e la sanzione e' immanente all'ordinamento. Nelle
costituzioni scritte, queste norme, che attuano i principi espressi
dalle norme fondamentali che sovrintendono all'attivita' degli organi
costituzionali (e che non sono altro che l'attuazione e lo sviluppo
degli stessi), costituiscono propriamente la legge costituzionale o
costituzione formale. Sotto questo aspetto, soprattutto nelle
costituzioni rigide garantite, tendono a stabilizzare e garantire
tali principi, come precisato dal Mortati (vedi supra). Diversamente
deve dirsi dell'ordinamento giuridico generale, cioe'
l'organizzazione sociale in cui la istituzione consiste, che e'
posta, come si e' visto, dal potere dello stato attraverso la norma
(vedi supra a proposito della forza politica che attua il proprio
piano di organizzazione della societa' attraverso l'attivita'
parlamentare). Si spiegano cosi' quelle che sono state definite
"felici ambiguita'" nell'opera del Romano che lasciano pensare
all'ordinamento come a qualcosa di gia' regolato e sembrerebbero
contraddire che il diritto e' l'organizzazione sociale materialmente
intesa (scopo del diritto e' l'organizzazione sociale, l'istituzione
esiste e diviene tale in quanto e' mantenuta in vita dal diritto
(cfr. Modugno, Enc. del diritto, Voce Istituzione, pag. 92); le
norme, da un lato sono il mezzo di cui l'istituzione si serve,
dall'altro sono manifestazioni tardive e sussidiarie che vengono
poste eventualmente dopo che l'istituzione si e' formata). Alla base
di tale ambiguita' e' la mancata distinzione tra ordinamento generale
e ordinamento costituzionale; l'organizzazione, per quanto riguarda i
rapporti intersoggettivi, e' attuata attraverso le norme e consiste
in coordinazione e subordinazione di comportamenti, mentre a livello
costituzionale le norme sono espressione dell'organizzazione
costituzionale. Chiarita l'immanenza della norma nell'istituzione,
va pero' rilevato che la teoria istituzionale rispecchia anche gli
ordinamenti arcaici, che consistono anch'essi in formazioni
consuetudinarie. Se infatti si intende la consuetudine come fatto
normativo e se essa si distingue dal costume perche' e' essenziale
alla costituzione ed alla conservazione del gruppo sociale (Bobbio,
La consuetudine come fatto normativo, Padana, 1942), essa non e'
altro che quel complesso di comportamenti necessari e quindi doverosi
per la costituzione e la conservazione del gruppo sociale. E' questo
il carattere essenziale della consuetudine, che consiste
obbiettivamente in una ripetizione costante ed uniforme di
comportamenti.
La "giuridicita'" quindi, in questi ordinamenti si trova in uno
"stato diffuso ed inespresso", in una fase in cui il diritto vive nel
concreto storico dell'ordinamento e viene dichiarato in forma
precettiva ad opera di giuristi ed esperti che prospettano in termini
di "dover-essere" quanto gia' si verifica nel concreto delle
istituzioni, venendo cosi' ad invertire per il futuro il rapporto tra
istituzioni e norme. L'attivita' del giudice non attribuisce quindi
valore giuridico, ne' tantomeno crea le formazioni consuetudinarie
(Orestano, I fatti di normazione nell'esperienza romana arcaica -
Giappichelli 1962, pag. 149), e sara' solo in un secondo momento,
nelle fasi piu' avanzate della civilta', che da un potere autoritario
(sul cui processo di formazione non ci si puo' soffermare in questa
sede) verranno imposti determinati comportamenti per l'organizzazione
di un corpo sociale piu' vasto, sia attraverso atti normativi, sia
attraverso la posizione di norme da parte dei giudici attraverso la
risoluzione di controversie, che modificano l'originario tessuto
normativo. L'osservanza, sia pure non piu' spontanea, e la
ripetizione uniforme e costante di tali comportamenti, non differisce
quindi fenomenologicamente dalla consuetudine se non per il fatto
che, invece di essere necessari, o meglio inerenti alla conservazione
di una societa' naturale, si' da identificarsi con essa, sono
necessari alla conservazione di una societa' costituita da un potere
autoritario. Ordinamenti consuetudinari e non, differiscono quindi
solo per dei caratteri secondari, consistendo fondamentalmente
entrambi nella ripetizione costante ed uniforme di comportamenti
necessari alla conservazione del gruppo sociale.
V. - Sull'interpretazione delle norme ordinarie e delle norme
costituzionali.
Le notazioni che precedono consentono di delineare la differenza
tra interpretazione delle norme ordinarie e delle norme
costituzionali, che e' condizionata dalla diversita' degli
ordinamenti cui appartengono: poiche' l'ordinamento generale, negli
stati di legislazione, e' posto dalle norme scritte (la consuetudine
deve essere riconosciuta dalla legge) solo attraverso di esse puo'
essere conosciuto.
L'interpretazione quindi dalle singole norme risale ai principi
piu' generali e, determinati tali principi, si ridiscende alle norme,
pervenendo cosi' ad una piena conoscenza del loro significato e della
loro portata.
L'ordinamento costituzionale invece non e' posto dalle norme, ma
pone le norme. Ne consegue che una interpretazione che tenga in
considerazione solo le norme espresse e costruisca l'unita' del
sistema solo attraverso un processo di analisi e generalizzazione di
tali norme, come ha osservato il Mortati, incontra la difficolta'
"derivante dal fatto che a volte, il testo o le leggi complementari
si presentano frammentari o lacunosi, si' che da essi non e' dato
desumere la disciplina di materia che dovrebbe esservi inclusa, o
comunque il criterio capace di ricondurre ad unita' di sistema il
complesso delle norme" (La Costituzione, cit. pagg. 27 e 28).
Essa non e' quindi idonea, di per se' sola, a pervenire ad una
precisa conoscenza dell'ordinamento e del pieno significato della
portata delle singole norme.
A tal fine bisogna risalire al significato intrinseco del fatto
normativo, in cui la costituzione consiste.
Ne consegue che i risultati dell'interpretazione condotta secondo
i criteri di cui all'art. 12 delle disposizioni sulla legge in
generale devono essere riferiti a quello che e' stato appena definito
il significato del fatto normativo costituzionale e verificare che
siano uno sviluppo ed una esplicitazione di questo, perche' questo
e', come si e' visto, il rapporto tra "formazione consuetudinaria" e
norma. Orbene, il significato intrinseco e' rivelato dai fini che la
trasformazione della forma di stato (da monarchia assoluta a
parlamentare) ha inteso realizzare e garantire, per comprendere i
quali occorre brevemente delineare la struttura dello stato assoluto.
Questo sorse quando la monarchia si pose come centro di unificazione
della societa' medievale, costituendosi come "punto di rannodamento
di tutti i comuni e delle loro forze politiche con l'annetterli agli
stati generali e ponendosi a capo della gerarchia feudale" (Mosca,
Teoria dei governi e stato parlamentare, Milano, pag. 95). Cio' ha
comportato l'esercizio di poteri sovrani per l'organizzazione della
societa' su base nazionale e la conseguente limitazione della
liberta' dei cittadini, giustificata dall'esigenza
dell'organizzazione statale. Tali limitazioni della liberta' non
erano pero' strettamente in funzione delle necessita' organizzative
dello stato, provenendo da un centro di potere che, pur avendo
determinato la formazione della societa' civile su base nazionale,
non ne era diretta espressione e risentiva dell'influenza dei ceti
legati ai privilegi feudali. Quando il Parlamento, che rappresentava
il terzo stato, si pose come forza politica, il potere politico
assunse il carattere della rappresentativita': gli organi dello stato
furono cioe' espressione della societa' civile.
Cio' pero' non significa che il potere politico divenne una
estrinsecazione dell'istituzione statale, reggendosi questa, al
contrario, sul potere statale, come chiarito in precedenza, ma che il
governo deve avere la fiducia del Parlamento, cui e' attribuita la
rappresentanza degli interessi generali.
La funzione del Parlamento e' quindi soprattutto quella di
determinare la misura dell'imposizione fiscale in ragione delle
effettive esigenze dello stato e di individuare quali comportamenti
siano contrari all'interesse generale in misura talmente rilevante da
porre in pericolo la conservazione ed il progresso della societa',
si' da rendere necessaria la privazione della liberta', cioe' di quel
bene fondamentale alla cui tutela e' in ultima analisi predisposta la
costituzione.
VI. - Il significato del principio di legalita' e
l'interpretazione dell'art. 25, secondo comma, della Costituzione.
Dalle superiori considerazioni derivano due importanti conseguenze:
l'esatto contenuto del principio di legalita' (privazione della
liberta' personale in forza di un atto normativo emanato dall'organo
che rappresenta gli interessi generali) ed il suo valore normativo.
Cio' e' stato possibile attraverso una revisione critica del concetto
di costituzione materiale che, da un lato ha fatto venir meno le
preoccupazioni della dottrina in ordine al riferimento ai fini delle
forze depositarie del potere in un dato momento storico,
necessariamente contingenti; dall'altro ha consentito l'esatta
individuazione e l'attribuzione del valore di norma a quei motivi
essenziali del regime politico (superando l'obiezione rivolta al
Mortati (Guarino, I decreti luogotenenziali. Sulla normativita' della
costituzione materiale, Foro it., 1947, pag. 118), secondo cui "la
volonta' delle forze politiche dominanti (concetto da precisare) in
tanto ha un rilievo effettivo, in quanto riesce a tradursi in norme
appartenenti a fonti formali o si impone di fatto", e fornendo il
criterio da cui scaturisce la sostanziale omogeneita' fra i due fatti
normativi, la cui determinazione si e' resa necessaria al fine di
evitare che "i tentativi di identificare la materia costituzionale
suscitino una impressione di arbitrarieta' non essendo diretti da
criteri forniti di validita' generale .. ed (appaiano)
inconsapevolmente ispirati a quei presupposti ideologici e politici,
che pure teoricamente sono proclamati irrilevanti nel mondo del
diritto" (Mortati, La Costituzione, citata pagg. 27 e 28). Possiamo
dunque concludere che il principio di legalita' e' uno dei cardini
dello stato parlamentare ed uno dei principi basilari della
costituzione, e' connaturato allo stato democratico-parlamentare. Il
riferimento ad esso e' quindi indispensabile per l'interpretazione
della disposizione costituzionale di cui all'art. 25, secondo comma,
della Costituzione. L'interpretazione della norma sulla base dei
criteri di cui all'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale
porta come si e' visto al risultato di estendere la portata della
norma solo alle leggi modificatrici in pejus di un'incriminazione
precedente. Se si tiene pero' presente il significato del principio
di legalita', puo' ravvisarsi un espresso richiamo ad esso in seno al
precetto che l'art. 25, secondo comma, rivolge all'organo giudicante,
il cui valore trascende quello di premessa al precetto stesso:
nessuno puo' essere punito se non in forza di una legge (il fatto che
le norme penali possano essere contenute in decreti-legge o in
decreti legislativi non contraddice al detto principio, trattandosi
di atti aventi forza di legge, soggetti al controllo preventivo o
successivo del Parlamento). Il riferimento al significato del
principio di legalita' si ritrova quindi nella stessa formulazione
letterale dell'art. 25, secondo comma, della Costituzione; se infatti
nessuno puo' essere punito se non in forza di una legge che non sia
entrata in vigore prima del fatto commesso, ne deriva che nessuno
puo' essere punito se non in forza di una legge e questo, come si e'
visto, e' il significato del principio di legalita'. Ne consegue che
la norma puo' essere espressa nel seguente modo: nessuno puo' essere
punito se non in forza di una legge; la legge deve essere entrata in
vigore prima del fatto commesso. Quest'ultima considerazione e' di
fondamentale importanza per la natura giurisdizionale del controllo
operato dalla Corte sulle leggi poiche' l'interpretazione deve
seguire i criteri di cui all'art. 12 delle preleggi, muovendo
dall'interpretazione letterale e giungendo a risultati che non
contraddicano al principio di legalita'. In altri termini, se la
legge costituzionale e' l'esplicazione, lo sviluppo e l'attuazione
dei principi costituzionali, il risultato dell'interpretazione della
prima non puo' contraddire i secondi, sicche' tra le varie
interpretazioni possibili deve essere adottata quella conforme ai
principi stessi.
VII. - Principio di legalita' e principio della non ultra
attivita'.
Il problema che adesso si pone e' se il cosiddetto principio di
non ultrattivita' sia logicamente e letteralmente compreso nel
principio di legalita'. A tale quesito va data risposta positiva in
quanto, fondandosi la legittimazione della potesta' punitiva sulla
valutazione del Parlamento intorno alla particolare rilevanza che
assume la lesione di interessi generali in conseguenza di determinati
fatti, quando tale particolare rilevanza non sia piu' riconosciuta,
la potesta' non ha piu' legittimazione, sicche' cessano l'esecuzione
e gli effetti penali della condanna e non puo' essere emessa sentenza
di condanna anche se i fatti sono stati commessi quando la legge era
in vigore.
Chiarito il principio sottostante alla norma, risulta evidente il
completo significato della stessa, che comprende anche la non
ultrattivita': se nessuno puo' essere punito se non in forza di una
legge, nessuno puo' essere punito se la legge non e' in vigore,
indipendentemente dal fatto che sia stata abrogata o non sia mai
esistita. Il principio della non ultrattivita' e' dunque intrinseco
al principio di legalita'. La ragione per cui il legislatore
costituente ha reso esplicito solo il principio dell'irretroattivita'
appare evidente se si considera che in caso contrario il giudice, cui
e' fatto obbligo di applicare la legge in vigore, avrebbe dovuto
conseguentemente irrogare la sanzione penale nei confronti del
cittadino per un fatto commesso prima dell'entrata in vigore della
legge stessa. Tale obbligo quindi, che non esiste per la legge mai
emanata od abrogata, andava espressamente escluso.
VIII. - Esclusione del carattere "contingente" delle leggi penali.
Le leggi penali finanziarie d'altra parte non possono essere
considerate "leggi contingenti" equiparabili sotto il profilo
dell'efficacia nel tempo alle leggi eccezionali (ne' la Corte ha
argomentato in tal senso nella citata sentenza), perche' legate alle
mutevoli esigenze fiscali dello stato e destinate quindi a
modificarsi frequentemente nel tempo in quanto tutte le leggi dello
stato hanno tali caratteristiche "(sorgendo) sempre in occasione di
una data necessita' sociale da tutelare (durando) finche' questa
necessita' esista e (cessando) per abrogazione quando questa
scompare". (App. Bari 13 agosto 1925, Foro it., 1926 II, 77).
Orbene, tale caratteristica nelle leggi penali e' forse ancor piu'
evidente se si considera che vengono emanate quando il Parlamento
ritiene particolarmente lesivi dell'interesse generale determinati
comportamenti, sicche' la sanzione penale e' legata a due condizioni:
la lesione dell'interesse generale e la valutazione della particolare
rilevanza della stessa da parte dello stato, anche se l'intrinseca
natura antisociale di molti fatti, rende obbligata la scelta del
Parlamento.
IX. - Non manifesta infondatezza e rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 20 della legge n. 4/1929 in
relazione all'art. 25, secondo comma, della Costituzione.
Per le superiori considerazioni la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 20 della legge 7 gennaio 1929, n. 4, nella
parte in cui prevede che le disposizioni penali delle leggi si
applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore,
ancorche' le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al
tempo della loro applicazione, in relazione all'art. 25, secondo
comma, della Costituzione interpretato alla luce dei criteri sopra
richiamati, non appare manifestamente infondata.
La questione e' altresi' rilevante in quanto, essendo stata in
esito al dibattimento raggiunta la prova che l'imputato ha commesso
il fatto (contrabbando di Kg 1,6 di tabacchi lavorati esteri in data
24 novembre 1992) ai sensi dell'art. 20 della predetta legge,
dovrebbe applicarsi la sanzione della multa prevista dall'art. 282
del d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, pur essendo quest'ultimo stato
modificato dalla legge 28 dicembre 1993, n. 562, che non prevede piu'
come reato le violazioni finanziarie punite con la sola multa,
nonche' dalla legge 18 gennaio 1994, n. 50, che prevede come reato il
contrabbando di tabacco lavorato estero in quantita' superiore ai Kg
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